Mandado de Segurança na Prova Prática de Tributário

Esta semana o foco de dicas estará pautado na segunda fase para o Exame de Ordem. E para isto, o colunista especialista Dr. Bernardo apresenta dicas relacionadas ao Mandado de Segurança na Prova Prática de Tributário.

Peça Profissional em Tributário – Mandado de Segurança

Olá, pessoal, passada a primeira fase do Exame de Ordem, vamos iniciar a preparação para a segunda. Trataremos aqui do uso do mandado de segurança na seara do Direito Tributário, pois esse remédio constitucional é bem explorado nas provas de segunda fase.

O mandado de segurança se presta, nos dizeres da própria Constituição Federal, “(…) para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”, art. 5º, inc. LXIX, CF. O rito do mandado de segurança está na Lei 12.016/2009.

Muitas vezes, o contribuinte, diante de algum problema tributário, possui várias opções para se defender, seja administrativamente ou judicialmente. Apesar dessa gama enorme de possibilidades, o mandado de segurança tem se mostrado uma maneira rápida, de baixo custo e de extrema eficiência.

Podemos, com base nos ensinamentos de Hely Lopes Meirelles, conceituar o mandado de segurança como: “[…] o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” [1]

Diante do conceito acima exposto, podemos identificar os requisitos do mandado de segurança, quais sejam:

1- Lesão ou ameaça de lesão;

2- causado por ato de autoridade;

3- a direito líquido e certo, coletivo ou individual; e que;

4- não seja aparado por habeas corpus ou habeas data.

O mandado de segurança é uma ação de natureza constitucional e não se presta à retificação de informações pessoais em órgãos cadastrais (neste caso usa-se o habeas data) e nem para garantir a liberdade de locomoção (para esse caso usa-se o habeas corpus).

Imaginemos a seguinte situação: um contribuinte que esteja sofrendo a cobrança de um tributo indevido tem diversas maneiras de se opor a essa exação injusta, uma dessas formas é por meio do mandado de segurança. A opção pelo mandado de segurança é muitas vezes a melhor a ser tomada, pois esse remédio constitucional não tem condenação em honorários e por ser célere.

Lembremos que o mandado de segurança tem um prazo máximo de 120 (cento e vinte dias) para ser impetrado, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado (art. 23, da Lei 12.016/09).

Não que o que mostraremos a seguir possa ser aceito como regra, mas observamos, na tentativa de trazer dicas práticas para o examinando detectar com facilidade quando o mandado de segurança é o instrumento jurídico processual desejado pela examinador, as seguintes coisas:

1- que o examinador, eis que o mandado de segurança requer violação ou ameaça de violação a direito líquido e certo, descreve na prova uma situação em que o órgão fiscal de um ente político age violando algum princípio jurídico tributário (legalidade, anterioridade, igualdade, etc.), pois fatos violadores a princípios são fáceis de serem percebidos e, portanto, de se identificar a liquidez e certeza do direito;

2- que o examinador pode tentar chamar a atenção para o fato de que não tenha passado mais de 120 (cento e vinte dias) entre a data da ciência do ato a ser impugnado e a data que se pretende ajuizar a ação;

3- que a questão pode se referir à necessidade de medida judicial rápida e eficaz; e

4- que, por fim, a prova pode pedir que se opte por medida judicial que não gere condenação em honorários judiciais.

Vale dizer, ainda, que pode acontecer de nenhuma dessas quatro observações acima caírem na prova e, ainda assim, a peça processual a ser escolhida ser o mandado de segurança. E, ao contrário, pode ser que conste na prova alguma delas (tirando a não geração de condenação em honorários) e, apesar disso, a peça a ser utilizada não ser o mandado de segurança. Por isso, é importante que o candidato tenha bom senso e esteja preparado para detectar, independentemente de qualquer dica, o que o examinador está querendo como resposta.

Contudo, havendo uma dessas quatro observações na prova, há grande chance de que o examinador esteja querendo a elaboração do mandado de segurança.

Para terminar, desejo-lhes bons estudos e em breve trarei mais conteúdo para a Segunda Fase.

Bernardo Heringer – OAB/SC 29.075

[1] Hely Lopes Meirelles apud Moraes, Alexandre de. Direito constitucional. 7º ed. Revista ampliada e atualizada. São Paulo: Atlas, 2000. P.153.

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