Estrutura da Administração Pública - parte III

Como comentado na semana passada, trataremos das fundações. Mas inicialmente para reavivar a memória, que tal verificar alguns dos posts anteriores sobre esta matéria do Exame da Ordem?

Estrutura da Administração Pública - parte I

Estrutura da Administração Pública - parte II

Antes de continuar vamos responder a alguns questionamentos feitos pelos leitores.

O primeiro trata da alienação de bens de autarquias, se é possível realizá-lo e se há restrições.

Os bens de uma autarquia são considerados, conforme descrito pelo art. 98 do Código Civil, como bens públicos. Assim, há diversas regras em relação a estes, como a insuscetibilidade de sofrerem usucapião, a impenhorabilidade, não podem ser objeto de direitos reais de garantias, e alienação somente poderá ocorrer nos termos e condições previstas em lei. Assim, a alienação de bens pertencentes à autarquia deve observar a disciplina prevista no artigo 17, I, no caso dos bens imóveis ou II, dos bens móveis, da Lei 8.666/93 - Lei de Licitações, que exige interesse público devidamente justificado, avaliação prévia e licitação.

A segunda pergunta foi sobre o regime jurídico dos servidores públicos das autarquias.

Até a Emenda Constitucional nº 19/98, a regra descrita no art. 39 da Constituição era a exigência de regime único, o chamado regime estatutário. Com esta emenda, cada esfera do governo ficou liberada para adotar regime jurídicos diversificados, ou seja, poderia adotar tanto o estatutário quanto o contratual, ressalvadas algumas carreiras em que o regime estatutário é imposto, como Magistrados, Ministério Público, Tribunais de Contas, Advocacia Pública, Defensoria Pública e Polícia.

Acontece que o Supremo Tribunal Federal julgou a ADIn (Ação Direta de Inconstitucionalidade), decidindo pela suspensão da vigência do art. 39 da Constituição, com efeito ex nunc, ou seja, vigorando a partir da data da decisão, sendo respeitadas as situações consolidadas entre a data da vigência da redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/98 até a data do julgamento (02/08/2007).

Agora, voltamos ao tema da semana!

As fundações são um conjunto de bens/patrimônios afetados visando atender um determinado fim. Dá-se personalidade jurídica ao conglomerado para que possa existir por si mesmo. Estas poderão ter duas modalidades, diferindo na natureza jurídica, podendo ser fundações de direito privado ou fundações de direito público.

As primeiras, fundações de direito privado, também chamadas apenas de fundações privadas, são aquelas instituídas pelos particulares e regidas pelas regras privatistas (Código Civil).

As fundações de direito público, também denominadas de fundações públicas, estatais ou governamentais, são aquelas instituídas pelo poder público e regidas pelas regras publicitas (Constituição, Decreto-Lei no 200/67). Nestas, o poder público ainda tem a faculdade de criar duas subespécies de fundações: a de direito público, também denominada de autarquia fundacional, e a de direito privado. Dentre as fundações, apenas as de direto público (fundações públicas, estatais ou governamentais) integram a Administração Pública Indireta.

Diante da análise da Constituição e das demais leis que tratam do tema, podemos apontar as características das fundações:

a) Criadas/Autorizadas por lei ordinária específica: o instrumento adequado para a instituição das fundações é a lei ordinária; o art. 37, XIX da Constituição faz menção de que as fundações deverão ser autorizadas pela aludida espécie normativa. Já que existem duas espécies de fundações estatais, podemos concluir que apenas as fundações de direito privado serão autorizadas por lei, já as fundações autárquicas serão na verdade criadas por lei, procedimento assemelhado às autarquias. Cabe lembrar que a lei ordinária instituidora precisa ser específica, ou seja, tratar exclusivamente dos assuntos pertinentes a criação/autorização da fundação, não devendo abordar assuntos estranhos a essa matéria. Em relação a parte final do art. 37, XIX da Constituição, que diz “somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;” ainda há a exigência de que compete apenas à lei complementar definir as áreas de atuação das fundações, pois a expressão “neste último caso” deve ser entendida apenas com relação às fundações. Deve-se ter atenção, também de que a lei complementar deverá definir o alcance apenas das fundações estatais de direito privado, já o objeto das fundações autárquicas deverá ser definido por lei ordinária. Mas a ausência de lei complementar não impede a instituição das fundações estatais de direito privado para o desempenho de atividades socialmente relevantes, devendo o dispositivo constitucional ser interpretado com uma norma de eficácia contida.

b) Personalidade jurídica de direito público ou direito privado: há forte divergência doutrinária no tocante à natureza jurídica das fundações públicas. Podemos encontrar três correntes sobre o assunto: 1 – personalidade jurídica de direito público (Celso Antônio Bandeira de Mello, Alexandre Mazza), 2 – personalidade jurídica de direito privado (Marcos Juruena Villela Souto, Rafael Carvalho Rezende Oliveira) e 3 – personalidade jurídica de direito público ou direito privado (Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Irene Patrícia Nohara). A jurisprudência tem prevalecido este último entendimento, ou seja, as fundações públicas possuem natureza jurídica de direito público ou direito privado, conforme dispuser a lei. Apesar do art. 5º, II do Decreto-Lei no 200/67 afirmar que a fundação pública é entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, a maioria da doutrina entende que tal dispositivo não foi recepcionado pela Constituição.

c) Qualificação de Agências Executivas: as fundações autárquicas, ou seja, aquelas de direito público, também podem receber a qualificação de agências executivas, desde cumpram as determinações legais, ou seja, formalizem um contrato de gestão com o Poder Público.

d) Responsabilidade objetiva: a natureza da responsabilidade civil das duas espécies de fundações estatais é idêntica, ambas respondendo de forma objetiva, com fundamento no art. 37, § 6º da Constituição. Nas pessoas jurídicas de direito público estão inseridas as fundações estatais de direito público, e nas pessoas jurídicas privadas prestadoras de serviço público estão inseridas as fundações estatais de direito privado.

São exemplos de fundações estatais: o FUNAI (Fundação Nacional do Índio), o IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, a FUNASA (Fundação Nacional de Saúde), a Fundação Biblioteca Nacional, FAPESP (Fundação de Amparo a Pesquisa do Estado de São Paulo), FAPESC (Fundação de Amparo à Pesquisa e Inovação do Estado de Santa Catarina), entre outras.

Na próxima semana veremos as empresas estatais. Como sempre, qualquer dúvida e sugestão, enviem comentários ou email para patricia.strebe@gmail.com.